3大风险高悬，EPC企业走出去模式如何创新

【无所不能】中资能源企业走出去主要有两种业务形式：第一是以EPC或者其他模式进行工程承包，第二种是进行能源基础设施投资。现在不少企业会将两种业务模式结合起来，形成一种Hybrid, 即以投资为导向带动工程承包业务的发展。

两种业态的风险模式非常不同。EPC项目开发阶段的风险体现在法律环境风险和市场环境风险，各个国家的能源市场差距非常大，既有完全监管型的（即主要的发电、输电、配电都由政府垄断），也有允许私人企业完全参与的。不同的法律和市场环境，就很大程度上决定了上游的开发协议（特许经营协议、电力采购协议）的风险特征。

融资阶段的核心工作是要完成商业交割和融资交割，要起草和签署一系列与项目有关的协议。这个阶段参与方众多，最主要的风险在于准确理解各方对于项目的需求，以理性的态度平衡各方的利益和风险，取得各方对于项目风险分配模式的一致认识，从而能够顺利实现商业交割和融资交割。

工程建设、经营阶段的核心风险集中在工程建设期。对于投资人而言，如果工程建设延误或者超支甚至是工程失败，将会有可能对整个项目产生巨大的损失。对于投资人而言，最重要的是确保工程按时/按照约定的价格完工，也即是必须确保Price/Time的Certainty（确定性）。实现这一目标的核心方式，是确保有一份能够确实将相关建设期风险转嫁给承包商的EPC合同。

中国对外承包企业“走出去”最常遇到的三大风险

境外工程承包，有三类主要的风险。

1、目前走出去的承包商相当一部分在从事EPC业务，EPC的设计义务隐藏风险。

设计义务牵扯到两方面的问题。第一，在EPC项目中，承包商负责设计工作。但是承包商经常遇到的问题是，如果自己的设计方案在设计审查中被业主否定，业主坚持使用另一个设计方案怎么办？牵扯到设计选择权的问题。

在EPC项目中，承包商享有设计选择权，因为承包商负责设计，而设计本来就是一种方案选择的过程。但是承包商的设计选择权有边界，需要符合一系列的要求。例如：符合合同中明确的规范、当地的强制性标准、同时也要符合我们下面将谈到的合同目的。

当承包商的设计方案符合这些要求时，选择权就在承包商这里。不论业主提出的要求是不是也符合这些要求，只要业主要求修改承包商在设计选择权范围内作出的选择，就属于对承包商设计权的干扰。当然，业主可以提出这种要求，因为他有变更的权利，但是业主的这种要求属于变更的性质，从而需要给予承包商额外工期和费用的补偿。

这是设计带来的权利。作为硬币的另外一个方案，承包商承担设计实际上也是一种重大的责任。

EPC承包商需要理解，设计义务不是遵守合同中的明确的规范书那么简单，而是由两部分构成，即一方面要遵守合同中明确的规范，另一方面要使工程满足合同目的，即通常说的fitness for purposes的义务。

所谓的合同目的，通常是指合同确定的一些功能性指标，例如电站的发电能力、热耗等等，但是这个取决于不同的合同约定。合同目的定义得越宽泛，就会有越多的内容被纳入到承包商的设计义务中。如果承包商在投标时，只是根据招标文件中具体的规范来报价的话，那么一旦遵守这些规范实际上达不到合同所要求的目的和目标，那么承包商就必须自费自担风险的来确保工程满足合同目的。

2、工程合同对承包商的额外时间和费用索赔做出重大限制带来的风险。

很多承包商很重视合同价格，工作范围等等，但是谈判时却时常忽略对额外时间和费用条款的谈判。不少承包商认为这些条款属于“次要的”条款，不希望也不会跟业主去扯索赔的事儿。

这是一个错误观念，也许中国承包商不希望与业主产生争议和纠纷，但是做工程项目总是不可避免存在各种各样的风险。一旦出现风险事件，就会导致工期变化、费用变化、缺陷等等。这些风险需要在业主和承包商之间进行分配。因此，额外工期和费用的权利实际上跟价格、工期和工作范围条款一样重要。

由于承包市场竞争激烈，业主往往会对承包商要求额外费用和工期的权利进行严格限制。这种限制主要体现在两个方面：

A，对可以索赔的情形进行严格限制。例如将绝大多数中立性风险（比如说不良地质条件）造成的额外工期和费用交由承包商承担。这种情况下，承包商可以看看适用法律中会不会提供某些补充性的救济渠道。

B，对索赔程序进行严格限制。例如必须在多少天内发出索赔通知或者提交索赔报告，否则就失去索赔权。这些条款尽管在标准条款（例如FIDIC）中，也不少见。但是，往往业主自己起草的合同中会提出更高的要求。例如，缩短索赔通知的时限，要求发出多份通知，或者将不发或者晚发索赔报告也作为失去索赔权的情形。

这些限制会极大地影响承包商的利益，承包商在合同谈判时应当特别注意。尤其是，需要尽量简化索赔程序，并减少可能会导致承包商失去索赔权的通知。

3、中间层争议解决程序的功能问题带来的风险。

这是一个很容易被承包商忽略的问题。很多人都感到奇怪，为什么很多合同里都要设一个DAB/DRB, 也就是争端调解委员会，或者争端裁决委员会的程序，并将这些程序作为仲裁的前置程序。好像在现实中，很少实际用到。因此，很多人认为这些条款就是一种摆设。

实际上，这些中间层的争议解决程序的设置对于承包商具有很重要的意义。这些程序的存在有两个方面的意义：

A，如果没有这些程序，承包商一旦产生了争议和索赔，将没有别的选择，只能去仲裁。而业主知道承包商一般会考量仲裁的费用、仲裁的时间，以及与业主的关系，很多时候对于争议承包商权衡之后是不愿意仲裁的。正是由于业主吃准了这一点，知道承包商不愿意仲裁，很多时候在面对争议时将采取更为强硬和不公平的态度，而承包商只要不愿意去仲裁最后都不得不接受业主的决定。

但是，一个良好的中间层争议解决程序将平衡和缓解这种状况。DAB和DRB的争议解决，往往时间上会更快，费用上也会相对更低。从决定的效力层面，DAB/DRB的决定是具有临时约束力的，因此除非被仲裁的决定修改，在此之前DAB/DRB的决定对双方将产生约束力。

因此，如果有了DAB/DRB，承包商将有更为便捷和低成本的渠道来解决与业主的争议。而更重要的是，当面临争议时，业主在做出决定时将更加慎重，因为他知道如果他过分随意和强硬，承包商将有有效的渠道来交给第三方评判。

中资企业海外EPC模式创新的方向

目前中国企业走出进行工程承包，大多数采用的是EPC模式，但市场竞争、尤其是中国企业之间的竞争已经白热化，导致EPC价格被压得很低，造成一旦项目开始执行中国企业的抗风险能力较差，产生了不少失败案例。

要解决这一问题，核心是要从技术实力和业务模式两个方面来增强竞争力，而不是单纯的依靠价格战的模式。

技术实力层面最重要的是要加强“EPC”中“E”的能力，增强设计管理和协调能力，因为设计很大程度上决定了工程的成本，设计延误也是最常见的工程延误之一。要加强“E”的实力，就要加强对“设计责任”的理解，尤其是对于EPC项目中对于符合合同目的要求（“Fitness for Purposes”）这一严苛的设计义务的理解，明确招标文件中的技术规范仅仅是工程设计的“最低要求”。

从业务模式层面，要向上游\下游\水平三个方向积极拓展：

a. 下游层面，积极尝试和拓展“EPC+O&M”。即在EPC的基础上进一步往下游发展运营和维护业务。承担项目建成后的运维工作，将提高承包商在投标时的竞争力，同时也将显著降低承包商在工程建设完成进行工程移交时所面临的风险。

b. 上游层面，积极拓展“EPC+ F”的模式，从简单的协助业务安排融资入手，到小额投资带动工程承包，直至发展纯粹的基础设施投资，全面的拓展基础设施上下游的业务链条。

c. 水平方向， 以各种形式的“JV”模式拓展业务地域和工程业务领域，通过选择合适的合作对象，进入更为宽阔的国别市场，或者进入更为广阔的工程业务领域。

胡远航

英国品诚梅森律师事务所资深律师

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